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RECHT UND STEUERN

Das Transparenz- und Publizitätsgesetz (TransPuG)

Wiederholte Berichte über zahlreiche Unternehmensschieflagen in den 90er-Jahren haben den deutschen Gesetzgeber dazu bewogen, mit dem am 1. Mai 1998 in Kraft getretenen Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) weit reichende Maßnahmen zur Verbesserung der Unternehmensführung und –überwachung anzuordnen. Es wurden insbesondere aktien- und handelsrechtliche Vorschriften modifiziert und erste Anpassungen in der so genannten deutschen Corporate Governance - der verantwortlichen, auf langfristige Wertschöpfung ausgerichteten Unternehmensleitung und –kontrolle - vorgenommen.

Aufbauend auf diesen ersten Maßnahmen ist als zweite Stufe der Reform des Aktien- und Bilanzrechts im Sommer 2002 das Transparenz- und Publizitätsgesetz (TransPuG) verabschiedet worden. Die darin enthaltenen Änderungen im Aktiengesetz (AktG) und Handelsgesetzbuch (HGB) sind zum 1. August 2002 bzw. 1. Januar 2003 in Kraft getreten. Ziel des TransPuG ist es, die Konkurrenzfähigkeit des deutschen Kapitalmarktes zu stärken. Durch die verbesserte Transparenz und Publizität soll eine Unternehmensführung und –kontrolle börsennotierter Unternehmen sichergestellt werden, die internationalen Standards entspricht.

Sowohl die wichtigsten Neuerungen, die Sie als Unternehmer direkt betreffen, als auch deren Folgen werden im folgenden überblicksartig skizziert:

1. Grundzüge des Corporate Governance Kodex,
2. Entsprechens-Erklärung zum Kodex nach § 161 AktG
a. Inhalt der Entsprechens-Erklärung
b. Form der Entsprechens-Erklärung und Berichtszeitraum
c. Haftungsrechtliche Aspekte,
3. Praktischen Konsequenzen für die Unternehmen, sowie
4. Überblick über weitere Änderungen des AktG und einen
5. Überblick über Änderungen im HGB
6.Weiterführende Hinweise und Informationen

1. Grundzuege des Corporate Governance Kodex
Am 26. Februar 2002 hat die von der Bundesministerin für Justiz eingesetzte Regierungskommission den sog. Deutschen Corporate Governance Kodex verabschiedet. Mit diesen Kodex stehen nunmehr die Prinzipien der Unternehmensführung grundlegend auf dem Prüfstand. Ziel des Kodex ist es, die in Deutschland geltenden Regelungen für Unternehmensleitung und –überwachung für nationale wie internationale Anleger transparenter zu gestalten und einen weltweit anerkannten Standard guter Unternehmensführung zu etablieren. Der Kodex enthält als Kernstück neben zwingendem Aktienrecht ca. 60 unverbindliche Verhaltensempfehlungen. Diese betreffen u.a.

  • den Einsatz des Internets zur vereinfachten Vorbereitung auf die Hauptversammlung durch entsprechende Veröffentlichung sämtlicher Unterlagen;
  • die umfassende Information des Aufsichtsrats;
  • die Zusammenarbeit zwischen Vorstand und Aufsichtsrat;
  • die Vergütung von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern sowie insbesondere
  • Fragen der Transparenz, wie bspw. die Offenlegung des Aktienbesitzes der einzelnen Organmitglieder.

Darüber hinaus enthält der Kodex weiterhin sog. bloße Verhaltensanregungen (bspw. „Die Gesellschaft sollte den Aktionären die Verfolgung der Hauptversammlung über moderne Kommunikationsmedien – bspw. Internet – ermöglichen.“). Insgesamt bietet der Kodex dem Einzelunternehmen die Chance, eigene Richtlinien zur Verbesserung der Unternehmensführung, der Transparenz der Unternehmensverfassung und zur gesteigerten Verfolgung von Aktionärsinteressen zu entwickeln.

Der Kodex, der sich an börsennotierte Unternehmen richtet und neben Vorstand und Aufsichtsrat auch die Hauptversammlung adressiert, wird aufgrund laufender nationaler wie auch/und internationaler Entwicklungen mindestens einmal jährlich auf eventuellen Anpassungsbedarf überprüft. Die jeweils aktuelle Kodex-Fassung kann unter der Internet-Adresse http://www.corporate-governance-code.de oder im elektronischen B undesanzeiger abgerufen werden.

Inzwischen ist der Kodex zweimal geändert worden. Die wichtigsten Änderungen ergaben sich im Bereich der Kontrolle von Vorstands- und Aufsichtsratsgehältern sowie in einer Verschärfung der Mitteilungspflichten bei Aktienverkäufen durch Vorstandsmitglieder.

2. Entsprechens-Erklaerung zum Kodex nach § 161 AktG
Kernstück des Transparenz- und Publizitätsgesetzes ist die Verpflichtung zur Abgabe einer so genannten Entsprechens-Erklärung zum Corporate Governance Kodex, die in § 161 AktG festgeschrieben ist.

Der Kodex ist ein freiwilliger Selbstorganisationsakt der deutschen Wirtschaft. Die in ihm enthaltenen gesetzesergänzenden Regelungen sind für die Unternehmen nicht zwingend, sie können hiervon also ohne weiteres abweichen. Allerdings gilt dann das aus dem angelsächsischem Raum stammenden Prinzip des „comply or explain“. Danach sind börsennotierte Gesellschaften gemäß § 161 AktG verpflichtet, einmal jährlich durch ihren Vorstand und Aufsichtsrat zu erklären, ob und inwieweit den Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex entsprochen wurde (vergangenheitsbezogener Teil der Erklärung) und wird (zukunftsbezogener Teil der Erklärung). In letzterem Fall handelt es sich um eine zukunftsgerichtete Selbstbindung bis auf Widerruf. Zu einem solchen Widerruf sind Vorstand wie auch Aufsichtsrat jederzeit berechtigt, da die zukunftsgerichtete Erklärung eine unverbindliche Absichtserklärung darstellt.

a) Inhalt und Abgabe der Entsprechens-Erklaerung
Die jährlich zu erfolgende Abgabe der Entsprechens-Erklärung setzt voraus, dass das Unternehmen im einzelnen prüft, welche der gut 60 Empfehlungen des Kodex bereits umgesetzt sind bzw. welche gegenwärtigen Abweichungen bestehen. Das erfordert eine eingehende Inventur der Corporate Governance des Unternehmens. Zur Arbeitserleichterung bietet sich in diesem Zusammenhang eine Einteilung der Empfehlungen nach dem jeweils adressierten Personenkreis (Aufsichtsrat, Vorstand, Hauptversammlung) des Unternehmens an.

In einem zweiten Schritt muss das Unternehmen darüber entscheiden, ob an der bestehenden Unternehmenspraxis festgehalten werden soll oder ob Anpassungen im Sinne einzelner Kodex-Empfehlungen vorgenommen werden sollen. Darüber entscheiden Aufsichtsrat und Vorstand jeweils durch Beschluss. Im Ergebnis sind daher zwei getrennte Erklärungen abzugeben, die durchaus voneinander abweichen können. Ursache hierfür ist, dass das deutsche Aktienrecht keine gemeinsame Beschlussfassung von Vorstand und Aufsichtsrat vorsieht.

Positive Entsprechens-Erklärung
Eine positive Entsprechens-Erklärung kann nur dann abgegeben werden, wenn sämtlichen im Kodex enthaltenen Verhaltensempfehlungen (nicht Anregungen) im zurückliegenden Geschäftsjahr der Gesellschaft entsprochen wurde und eine Änderung dieser Praxis auch für die Zukunft nicht beabsichtigt ist. Dabei schaden unwesentliche Abweichungen von den Verhaltensempfehlungen nicht; die Wesentlichkeit bestimmt sich nach der Sicht eines objektiven, durchschnittlichen Kapitalanlegers.

Liegen keine Abweichungen vor, kann sich die Entsprechens-Erklärung auf folgenden Inhalt beschränken:

„Den Verhaltensempfehlungen der von der Bundesregierung eingesetzten Kodex-Kommission zur Unternehmensleitung und -überwachung wurde im Berichtsjahr entsprochen und soll auch künftig entsprochen werden.“.

Negative Entsprechens-Erklärung
Bestehen hingegen Abweichungen zu den Verhaltensempfehlungen des Kodex, hat das Unternehmen dies ausdrücklich zu erklären. Allerdings ist es nicht zur Begründung dieser Abweichungen verpflichtet, es reicht vielmehr die bloße Angabe der Empfehlung (inklusive der jeweiligen Abschnitte des Kodex), der nicht entsprochen wurde. Der Gesetzgeber geht jedoch davon, dass die Unternehmen auch ohne gesetzliche Verpflichtung ihre jeweiligen Kodexabweichungen begründen werden. Es ist im Eigeninteresse des Unternehmens eine Begründung vorzunehmen, um möglichen „Abstrafungen“ des Kapitalmarktes entgegenzuwirken.

Neben dem zwingenden Aktienrecht und den Verhaltensempfehlungen enthält der Kodex zudem sog. Anregungen, von denen auch ohne Offenlegung abgewichen werden kann. Gekennzeichnet sind diese Anregungen im Kodex durch die Formulierung „sollte“ bzw. „kann“, während auf Empfehlungen durch die Verwendung des Wortes „soll“ hingewiesen wird.

b) Form der Entsprechens-Erklaerung und Berichtszeitraum
Die jährliche negative wie auch positive Entsprechens-Erklärung ist nach Vorstellung des Gesetzgebers in einem gesonderten Bericht an die Aktionäre abzugeben. Sie zählt zugleich zu den gemäß § 325 Abs. 1 HGB offenzulegenden Jahresabschlussunterlagen bei Einzelabschlüssen, die beim Handelsregister einzureichen sind. Im Konzernanhang ist ferner anzugeben, dass die Entsprechens-Erklärung für jedes in den Konzernabschluss einbezogene börsennotierte Unternehmen abgegeben und den Aktionären zugänglich gemacht worden ist.

Nach § 161 Satz 2 AktG ist die Entsprechens-Erklärung den Aktionären dauerhaft zugänglich zu machen. Die Aktionäre müssen nach der Veröffentlichung jederzeit Zugriff auf die jeweils geltende und relevante Erklärung haben. Es bietet sich daher an, die Erklärung zusätzlich in die Internet-Seite des Unternehmens zu stellen.

Die Entsprechens-Erklärung muss jährlich abgegeben werden, den genauen Berichtszeitraum hat der Gesetzgeber jedoch nicht geregelt. Um einen Gleichlauf zwischen dem Berichtszeitraum der Entsprechend-Erklärung einerseits und dem der Rechnungslegung eines Unternehmens andererseits zu ermöglichen, erscheint es zweckmäßig, der Erklärung eine geschäftsjahrbezogene Betrachtung, somit keiner stichtagsbezogenen Betrachtung zugrunde zu legen. Gemäß § 161 AktG ist die Entsprechens-Erklärung erstmals im Jahr 2002 abzugeben. Im Jahr 2002 allein ist der vergangenheitsbezogene Teil der Erklärung entbehrlich, sie kann folglich ausnahmsweise darauf beschränkt werden, dass den Empfehlungen der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance für das Jahr 2002 Kodex entsprochen wird oder welche Empfehlungen nicht angewendet werden.

c) Haftungsrechtliche Aspekte
Nicht unumstritten ist die Frage einer möglichen zivilrechtlichen Haftung der Verwaltungsorgane für ein abweichendes Verhalten von den Angaben in der Entsprechens-Erklärung. Vereinzelt wird die Auffassung vertreten, Mitglieder des Vorstandes sowie des Aufsichtsrates seien nach den Grundsätzen, die die Rechtsprechung zur allgemeinen Prospekthaftung für den „grauen Kapitalmarkt“ entwickelt hat, schadensersatzpflichtig.

Richtigerweise scheidet eine mögliche zivilrechtliche Haftung jedenfalls für Abweichungen von dem zukunftsbezogenen Teil der Entsprechens-Erklärung aus, da dieser eine bloße Absichtserklärung darstellt. Etwas anderes kann nur in dem seltenen Fall vorsätzlicher Irreführung der Anleger gelten. Für die vergangenheitsbezogene Erklärung besteht weitgehende Unsicherheit, die zukünftige Rechtsentwicklung in der Frage möglicher Haftungsrisiken ist offen. Unternehmen sollten daher in der Praxis größtmögliche Sorgfalt bei der Abgabe des Entsprechens-Erklärung üben. Besteht Unsicherheit darüber, ob einzelnen Kodex-Empfehlungen entsprochen wurde und zukünftig wird, ist im Zweifel die Nichtbefolgung zu erklären, um somit einem möglichen Vorwurf einer unzutreffenden Erklärung zu entgehen.

3. Praktische Konsequenzen für die Unternehmen
Börsennotierte Unternehmen müssen seit Einführung der zwingenden Abgabe einer Entsprechens-Erklärung entscheiden, inwieweit sie den Kodex anwenden wollen. Die Entsprechens-Erklärung ist wahrheitsgemäß abzugeben, nicht zuletzt weil aufgedeckte Unrichtigkeiten nachteilige Reaktionen des Kapitalmarktes nach sich ziehen dürften. Im Ergebnis trifft sowohl den Vorstand als auch den Aufsichtsrat eine Dokumentations- und Organisationspflicht. Diese verpflichtet sie wiederum, interne organisatorische Vorkehrungen zu treffen, um die Einhaltung der beschlossenen Corporate-Governance-Grundsätze zu gewährleisten und die getroffenen Maßnahmen wie auch Ergebnisse dieser Überwachungen zu dokumentieren („internes Controlling“). In der Praxis wird sich anbieten, durch den Vorstand des Unternehmens einen sog. Corporate-Governance-Beauftragten („compliance officer“) zu benennen, der dem Vorstand unmittelbar berichtet. Allerdings darf sich die Kontrolltätigkeit dieses Beauftragten nicht auf den Aufsichtsrat und seine einzelnen Mitglieder erstrecken. Der Aufsichtsrat kann einen sog. Corporate-Governance-Kontrollausschuss einrichten, der für seine Tätigkeit auf die dem Aufsichtsrat gesetzlich zustehenden Überwachungsbefugnisse zurückgreifen kann. Ferner kann diesem Corporate-Governance-Kontrollausschuss durch einstimmigen Beschluss des Aufsichtsrats oder aber durch entsprechende Zustimmungserklärungen eines jeden Mitglieds auch die Aufgabe erteilt werden, die Einhaltung der unternehmenseigenen Corporate-Governance-Grundsätze durch einzelne Aufsichtsratsmitglieder – im Gegensatz zum Aufsichtsrat als Gesamtorgan – zu überwachen.

4. Ueberblick über weitere Aenderungen des AktG
Das TransPuG enthält neben der Einführung einer Entsprechens-Erklärung zum Corporate Governance Kodex zahlreiche weitere Ergänzungen und Änderungen des Aktiengesetztes. Die wichtigsten Modifikationen betreffen

  • die Einführung des „elektronischen Bundesanzeigers“: Bekanntmachungen, die in den Gesellschaftsblättern zu erfolgen haben, sind zwingend im elektronischen Bundesanzeiger zu veröffentlichen;
  • die Stärkung des Rechts der Hauptversammlung, über die Gewinnausschüttung zu entscheiden: Sachdividenden bspw. in Form von Wertpapieren sind nunmehr neben der normalen Barausschüttung ausdrücklich zugelassen;
  • gesetzlich abgesicherte Wahlmöglichkeiten der Gesellschaften, welche Form und welchen Grad der Öffentlichkeit sie bei den Hauptversammlungen anstreben. So ist u.a. die Übertragung der Hauptversammlung im Firmen-TV, im Internet oder in Spartenkanälen gesetzlich gestattet, auch die Übertragung allein der Rede des Vorstandes oder eine geschlossene Übertragung, die nur Aktionären mit zuvor zugeteiltem Passwort zugänglich ist; Stärkung der Rechte und der Kontrollfunktion des Aufsichtsrates durch verbesserte Informationsversorgung: Der Vorstand hat nunmehr dem Aufsichtsrat die Abweichung von veröffentlichten bzw. berichteten Planzahlen zu begründen („Follow-up-Berichterstattung“). Diese Neuerung resultiert aus dem bisher teilweise sorglosen Umgang von Vorständen mit Planzahlen. Weiterhin können einzelne Aufsichtsratsmitglieder einen so genannten Anforderungsbericht über alle Angelegenheiten der Gesellschaft an den Aufsichtsrat als Organ verlangen;
  • Zulassung neuer Kommunikationsmedien: So sind z.B. die Einberufung zur Hauptversammlung, die Dokumentation der Hauptversammlung, Konzernabschlüsse und Angaben im Konzernanhang auf elektronischem Wege möglich;
  • Rücklagenbildung: Nunmehr kann die Satzung Vorstand und Aufsichtsrat ermächtigen, in Abweichung von der gesetzlichen Regelung sowohl einen größeren als auch einen kleineren Teil als die Hälfte des Jahresüberschusses in andere Gewinnrücklagen einzustellen.

5. Überblick über Änderungen im HGB
Neben den Modifikationen, die sich bedingt durch das TransPuG aus den Änderungen des AktG ergeben, umfassen die Neuregelungen im HGB insbesondere folgende Punkte:

  • erweiterte Publizitätsanforderungen zum Schutz der auf dem Kapitalmarkt investierenden Anleger;
  • inhaltliche Änderungen des Konzernabschlusses, insbesondere die Beseitigung von Wahlrechten;
  • Konkretisierung von Gegenstand und Umfang der Abschlussprüfung und des Prüfungsberichts; es ist nunmehr nicht allein über Tatsachen zu berichten, die schwerwiegende Gesetztes- oder Satzungsverstöße darstellen, sondern auch über solche Tatsachen, die entsprechende Verstöße „erkennen lassen“. Bedeutende Beanstandungen bei der Buchführung und Rechnungslegung sind selbst dann aufzuführen, wenn sie keine Relevanz für den Bestaetigungsvermerk haben.

6.Weiterfuehrende Hinweise und Informationen:
Ausführlicher Informationsaufsatz zum TransPuG: Ihrig/Wagner, Betriebs-Berater 2002, 789 – 797.

DIHK-Broschüre „Die AG als Start-Up“ als Ergänzung zur DIHK-Broschüre „Going Public“ mit allen Neuerungen des Aktienrechts durch das TransPuG. Bei Interesse können diese Broschüren per Online-Bestellung direkt beim DIHK bezogen werden: http://www.dihk.de (Menüpunkt: Publikationen, Rubrik: Recht).

Der DIHK schlägt Änderungen des Corporate Governance Kodex vor. Alljährlich soll die Kodexkommission den Deutschen Corporate Governance Kodex überarbeiten. Der DIHK geht mit seinen Vorschlägen einige Missstände im Kodex an und fordert die Kommission auf, aktiv zu werden. Bitte teilen Sie uns Ihre Meinung oder etwaige weitere Änderungsvorschläge mit.

Bei weitergehenden Fragen über das TransPuG zu unternehmensinternen Zwecken beraten Sie die niedergelassenen Anwälte (Anwaltssuchdienst der Hanseatischen Rechtsanwaltskammer, Tel.: 345398 von 9 bis 13 Uhr) und gegebenenfalls Ihr Arbeitgeberverband.

Stand: Februar 2003

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DOKUMENT-NR. 20513

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